Aunque cada caso debe enjuiciarse en su mérito, provoca sorpresa y desazón que tantas personas desatiendan una medida sanitaria que, siendo muy extrema, parece justificarse a la luz del creciente número de personas contagiadas y lamentablemente fallecidas por el virus que estos meses ha azotado no solo a nuestro país, sino al mundo entero. Podrá discutirse la oportunidad y duración de la cuarentena, su efectividad o eficacia o incluso su compatibilidad y justa ponderación con otros intereses sociales en juego, pero dada la indudable gravedad de la situación que enfrentamos y la consiguiente tensión y sobre exigencia que enfrenta el sistema de salud, solo cabe acatar el dictamen de la autoridad, a menos que exista causa legítima o motivos muy excepcionales para no hacerlo.
Ahora bien, en cuanto al ilícito atribuido a los infractores, se trata de un delito de peligro contra la salud pública cuyo ámbito de aplicación ha comenzado a suscitar un interesante debate. En efecto, según el principio de ofensividad o lesividad, la intervención penal es legítima solo cuando es lesionado o puesto en peligro un bien jurídico, distinguiéndose en este último caso los delitos de peligro concreto y los delitos de peligro abstracto, según si su configuración exige que la acción haya creado un peligro efectivo para el bien jurídico tutelado o si esto último simplemente se presume por la sola ejecución de la conducta descrita por la ley.
Pues bien, a propósito de la detención de personas sorprendidas infringiendo la cuarentena, se discute si el delito contra la salud pública que describe el Art. 318 es un delito de peligro concreto o abstracto, alternativa de la cual dependería, a su vez, el que dichas personas hayan incurrido o no en dicho ilícito. Teniendo como base que se trataría de un delito de peligro concreto, se sostiene que algunos infractores de la medida sanitaria decretada no podrían haberlo cometido porque no estaban contagiadas del virus o bien, estándolo, tomaron medidas de resguardo y no tuvieron contacto estrecho con ninguna persona. En tales casos, se argumenta, habría sido imposible que los infractores de la cuarentena afectaran realmente la salud pública, de manera que, a lo sumo, serían responsables de una mera falta penal o de una contravención administrativa.
Con todo, la discusión no es tan sencilla y justifica un mayor análisis.
En primer lugar, debe reconocerse que la tesis del delito de peligro concreto parece tener apoyo en el tenor literal del Art. 318 atendida la conjugación del verbo rector empleada por el legislador para describir la conducta sancionada (“el que pusiere en peligro”). Además, una razón más poderosa que puede esgrimirse a favor de esta interpretación radica en que, al exigir una afectación efectiva de la salud pública, el tipo penal asegura mejor la observancia del principio de lesividad, en comparación con la alternativa consistente en asumir que el fundamento de la pena descansa en la mera presunción de amenaza para el bien jurídico tutelado por la norma.
En términos más generales, debe añadirse que los delitos de peligro abstracto están muy cerca de imponer la sanción penal por una mera desobediencia, restándole sustento material a la reacción penal que, siendo la más drástica de las que dispone el ordenamiento jurídico, no debiese utilizarse para castigar contravenciones puramente formales. No es casualidad que los delitos de peligro abstracto sean vistos con mucho recelo por la doctrina penal.
De todas maneras, cabe advertir que la suscripción de la tesis contraria a la comentada, consistente en que la figura penal prevista en el Art. 318 es un delito de peligro abstracto, no debiese impedir que la defensa del imputado desvirtúe la presunción de que el bien jurídico –la salud pública– ha corrido peligro, pues afirmar lo contrario conlleva una inadmisible presunción de iuris et de iure. Si se presumiera de derecho que quien ha infringido la cuarentena ha puesto en peligro la salud pública sin admitirse prueba en contrario, se estaría infringiendo la prohibición constitucional de presumir de derecho la responsabilidad penal, contemplada en el Art. 19 N°3 de la Constitución Política, por la vía de presumir el cumplimiento de uno de los presupuestos de esa responsabilidad, exigido expresamente por el citado Art. 318.
Con todo, los problemas de interpretación que suscita la aplicación práctica del precepto legal no se agotan en la disyuntiva antes comentada porque, incluso supuesto que se trata de un delito de peligro concreto, deben abordarse otros aspectos muy relevantes del asunto. Uno de esos aspectos dice relación con el bien jurídico protegido por el citado tipo penal y otro con la noción de peligro.
En efecto, la problemática se complejiza bastante si se formulan algunas preguntas básicas respecto a la salud pública como bien o valor penalmente tutelado por la norma. Antes de dilucidar si se trata de un delito de peligro abstracto o concreto, la primera pregunta que cabe plantearse es ¿en qué consiste la salud pública como bien jurídico protegido?; ¿cuántas personas deben verse afectadas en su salud individual para que se configure un atentado contra la salud pública?; ¿debe comprometerse la salud individual de cinco, diez o cincuenta personas o en realidad la salud pública es un bien autónomo de la salud individual?; en definitiva, ¿cuál es la relación de la salud pública con la salud individual? Estas preguntas dificultan la interpretación del Art. 318, sobre todo porque la interrogante central sobre el bien jurídico no tiene una respuesta clara.
La poca claridad que existe en torno al concepto de salud pública origina que se le considere una noción vaga e imprecisa, siendo estas unas características que suelen acompañar a los bienes jurídicos colectivos o de “amplio espectro”, al punto que algún autor llega a estimarlos verdaderas “metáforas conceptuales” (Padovani). Entre las múltiples propuestas para la conceptualización de la salud pública pueden mencionarse las que, junto con subrayar cierta dimensión social, la definen como “aquel nivel del bienestar físico y psíquico que afecta a la colectividad, a la generalidad de los ciudadanos” (Boix) o como el conjunto condiciones que “defienden de unas posibles enfermedades a una pluralidad de personas” o “que positiva o negativamente garantizan y fomentan la salud de los ciudadanos” (Rodríguez Ramos).
Las definiciones citadas, así como otras sugeridas por la doctrina, tienen en común la referencia a la salud de un grupo indeterminado de individuos (“los ciudadanos”, “la pluralidad de personas”). De este modo, la particularidad del bien tutelado que denotaría su carácter “público”, aludiría, justamente, a la indeterminación del titular de un bien jurídico, mientras que la expresión “salud” no tendría aquí un contenido distinto que el asignado a la “salud” individual. En este sentido, se ha sostenido que la referencia al carácter público de la salud “alude, más bien, a la pluralidad e indeterminación de los titulares cuya salud se pone en peligro (indeterminación del sujeto pasivo de la acción), que, en todo caso, son titulares de una salud individual” (Doval Pais).
Sobre este punto cabe advertir que en el título IV del Libro II de nuestro Código Penal, bajo el epígrafe de “Crímenes y simples delitos contra la salud pública”, (Arts. 313 – 318), se agrupan delitos algo disímiles, de manera que no es posible postular una noción sustantiva del bien jurídico que sea válida para todas esas figuras penales sin más. Al contrario, conviene especificar por separado el contenido material del bien jurídico protegido por cada uno de dichos delitos.
En cuanto concierne a la salud pública referida expresamente por el tipo penal del Art. 318, lo primero que habría que señalar es que su concepto no equivale a la mera suma de la salud individual de un grupo más o menos numeroso de personas. Esto no significa, como se verá en seguida, que la salud pública tenga total autonomía respecto a la salud individual o se encuentre desligada de esta. Sin embargo, la salud pública tiene un fondo material propio que puede vincularse al acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud que es deber del Estado garantizar y cuya ejecución compete al sistema de salud globalmente considerado (Art. 19 N°9 de la Constitución).
En esta línea, puede afirmarse que la persona que infringe una medida de la autoridad sanitaria que apunta al control de la epidemia o contagio, afecta la salud pública porque pone en riesgo el funcionamiento del sistema que otorga las prestaciones de salud a través de instituciones públicas o privadas. La realidad evidencia que el descontrol de una enfermedad que afecta simultáneamente a un gran número de personas puede saturar el sistema sanitario y, cuando esto ocurre, resulta consiguientemente amenazada la vida y salud individual de toda la población.
De esta manera, la tutela jurídica de la salud pública dice relación inmediata con el buen funcionamiento del sistema de salud que, estando al servicio de las personas, interesa a todos. A su vez, al protegerse la salud pública entendida como el sistema sanitario en su totalidad, se otorga una protección anticipada y mediatizada a la salud individual, de modo que aquella sigue estando al servicio de los intereses de las personas.
Lo anterior justifica que el delito contra el bien colectivo descrito por el Art. 318 se consume con la contravención de la medida sanitaria, aunque no se haya lesionado ni puesto en riesgo efectivo la salud individual de nadie en particular. Asimismo, la especial naturaleza del bien jurídico explica que se le otorgue protección penal mediante un delito de peligro.
En cuanto a la noción de peligro, cabe destacar que este elemento exigido por el Art. 318 del C.P. no corresponde a un hecho objetivo real, empíricamente verificable, sino que, cosa distinta, es un requisito que debe asociarse a una apreciación o juicio emitido desde una perspectiva ex ante. Esto significa que el peligro exigido para la configuración del delito no es un elemento fáctico o material, sino que un elemento normativo del tipo penal.
Para explicar la diferencia anotada es útil plantearse el caso de la persona que, estando contagiada de covid-19, infringe la medida de la autoridad sanitaria. Puede ocurrir que este infractor haya adoptado toda clase de medidas de precaución e incluso haya circulado por los espacios públicos sin tener contacto con persona alguna. Sin embargo, estimo que en tal caso debiese concluirse que la conducta del infractor de la cuarentena sí puso en peligro la salud pública. Esta conclusión se basa tanto en el concepto de salud pública anteriormente esbozado como en una noción de peligro asociada a un juicio ex ante sobre la capacidad lesiva de la conducta. Esta apreciación debe realizarse considerando todas las circunstancias concomitantes, incluido el conocimiento del autor. En atención a que el bien jurídico protegido se vincula con el acceso oportuno a las prestaciones de salud que otorga el sistema de sanitario y el funcionamiento de este, en el caso propuesto se cumple con el fundamento material de la sanción penal prevista en el Art. 318 del C.P., tanto más cuanto que el peligro para la salud pública no es un hecho cuya existencia real y objetiva deba probarse, sino que, cosa distinta, un juicio efectuado por un observador imparcial desde la perspectiva ya señalada.
Más dudoso podría considerarse la situación de quien contraviene la cuarentena sin estar contagiado. En este caso puede argüirse que el infractor no puede propagar o contagiar el virus. Sin embargo, la persona sana que no respeta la medida de la autoridad sanitaria se expone a enfermarse o contagiarse y por esa vía, también puede “contribuir” a la congestión del sistema de salud. El infractor arriesga su vida y salud personal y, al hacerlo, incrementa el riesgo de descontrol de la epidemia o contagio y de ese modo, acrecienta el peligro de saturación del sistema.
En definitiva, la clave esencial de la discusión que se ha planteado no radica tanto en si el Art. 318 del C.P. es un delito de peligro concreto o abstracto, sino que en la conceptualización del bien jurídico protegido por la norma. Sin duda, la tutela penal de la salud pública complementa la protección de la salud individual de las personas. Sin embargo, ese bien jurídico colectivo posee un contenido propio, vinculado al sistema de salud globalmente considerado, cuyo funcionamiento puede verse gravemente afectado si no se cumplen las medidas destinadas a mantener bajo control la pandemia o contagio.
